recht en rede(n)

De show in Washington op 20 januari 2025 lijkt het voorlopige hoogtepunt in de razendsnelle vernietiging van alles waar de westerse democratieën (het Mondiale Noorden) zich na de Tweede Wereldoorlog moeizaam en met meer of minder succes naartoe hebben gewerkt: solidariteit en sociale rechtvaardigheid, respect voor minderheden en zwakkeren in de samenleving, ecologisch bewustzijn, … Van Orbán tot De Wever en Wilders, van Meloni tot Trump, overal kiest ‘het volk’ voor autoritaire leiders die alleen gedreven lijken door rancune, verongelijktheid en wraak. De Italiaanse historicus Francesco Filippi noemt het systeem dat zij nastreven democratura.

(Leestijd: ongeveer 30 minuten; de integrale tekst staat hier en onderaan als pdf)

Voor een aantal Italiaanse denkers zijn de huidige vormen van autoritair nationaal-populisme beter te begrijpen als je er met een ‘Italiaanse bril’ naar kijkt. Belangrijker voor het verstaan  van de hedendaagse situatie dan de twintig jaren originele fascisme, zijn de tachtig jaren van neofascisme die volgden op de dood van Mussolini en het einde van de oorlog. Zijn beweging overleefde teruggetrokken in ‘de catacomben’ (Filippi), maar kwam weer volop in het licht toen Silvio Berlusconi de Movimento Sociale Italiano in 1994 opnam in zijn eerste regering. (Ik heb mij altijd afgevraagd of de keuze in 1946 voor een partijnaam die je kon afkorten als MSI toevallig was. Voor een beweging die zoveel waarde hechtte aan taalcodes en iconografie, zou MSI niet misstaan als hondenfluitje voor MuSsolinI.)

Overal kijken ‘liberalen’ of ‘progressieven’ in stomme verbijstering toe. Hoe is het toch mogelijk dat een meerderheid van de verschillende nationale bevolkingen zich afkeert van de verworvenheden van democratie en rechtsstaat, het recht op leven naar persoonlijke keuze, de band tussen legaliteit en vrijheid, de scheiding van recht en moraal, politieke tolerantie, gewetensvrijheid, de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht en de grenzen van de staatsmacht? In Nederland leidt dat tot de vraag: hoe de ‘rechtsstatelijkheid’ van het systeem redden?

Voor de ultieme betekenis van het ‘eeuwige fascisme’, zegt Filippi, moet je kijken naar wat Umberto Eco erover schreef. ‘Het fascisme was geen filosofie, het was geen plek voor de constructie van ideeën, maar het was en is een retoriek, een manier om dingen te zeggen, een mentale vorm. In die zin komt fascisme nooit meer terug op dezelfde manier of in de vormen die we in het verleden hebben gekend. Als we het dus hebben over autoritaire regimes die de les van Mussolini kunnen toepassen, denk ik niet dat we zwarthemden door de straten zullen zien marcheren of mensen die bij stemlokalen in elkaar worden geslagen omdat ze niet stemmen. Ik denk dat het volgende fascisme niet zozeer gewelddadig als wel slaapverwekkend zal zijn: ze zullen je niet in elkaar slaan in de stemlokalen, omdat ze je er van tevoren al van overtuigd hebben dat het niet de moeite waard is om te gaan stemmen.’

Kijken naar Italië, dan maar

Tijdens mijn verblijf in Roma, vanaf 1991, was er een boek dat op mij een enorme indruk maakte. Eind 1990 was bij Laterza de tweede editie van Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale verschenen, de alomvattende studie over de grondslagen van het strafrecht door de Italiaanse hoogleraar Luigi Ferrajoli. Recht en rede(n). Ragione betekent zowel ‘rede’ als ‘reden’. Dat maakt het Ferrajoli mogelijk met het woord te spelen. Het eerste deel, dat  over epistemologie gaat, heet ‘De rede in het strafrecht’ ; de delen over of, waarom, wanneer en hoe straffen, verbieden, en (ver)oordelen noemt hij ‘De redenen van het strafrecht’. Voor garantismo penale bestaat voor zover ik weet geen adequate Nederlandse vertaling.

Die tweede druk in 1990 is opmerkelijk, want de eerste uitgave van deze theoretische pil van meer dan duizend bladzijden was nog geen jaar oud. Ik kan drie soorten elementen bedenken voor dit commerciële succes: de reputatie van Ferrajoli, de brede politieke relevantie van het boek en de inhoudelijke kwaliteit. Ik zal hier kort aandacht besteden aan de eerste twee elementen en vervolgens iets uitgebreider ingaan op de inhoud van het werk. Deze tekst is een licht geredigeerde versie van een artikel dat ik in 1991 schreef voor een publicatie van de Universiteit van Amsterdam (UvA), maar die ik niet meer kan terugvinden.

De toen vijftigjarige Luigi Ferrajoli was op dat ogenblik ruim twintig jaar hoogleraar rechtsfilosofie en rechtstheorie aan de universiteit van Camerino, ergens hoog in de bergen van Midden Italië. Een tijdlang was hij rechter en lid van de kritische (‘linkse’) magistratenvakbond Magistratura Democratica. Hij publiceerde over axiomata in het recht en juridische logica, maar ook over de politieke kritiek van het recht in het laatkapitalisme.

Enige jaren ben ikzelf verbonden geweest aan een internationaal studieprogramma rond Criminal Justice and Critical Criminology, waaraan nogal wat Italiaanse, Spaanse en Latijns-Amerikaanse studenten deelnamen. Rorty, Dworkin, Macintyre, Von Hirsch, Jakobs en noem eens wat andere coryfeeën in het Germaans/Angelsaksische debat van die tijd waren bij deze studenten vrijwel onbekend. Luhmann en Habermas genoten een zekere receptie in Italië, maar mensen naar wie alle Latijnse studenten en docenten graag verwezen, waren – naast Foucault – Ferrajoli, Alessandro Baratta en de feministische criminoloog Tamar Pitch.

Voor hen lag het politieke belang van Ferrajoli in zijn verdediging van de rechtsstaat en zijn theorie van diritto penale minimo (minimaal strafrecht? miniem strafrecht? een minimum aan strafrecht ?). De politieke context waarin Ferrajoli schreef werd getekend door een zeer ambivalente houding tegenover strafrecht. Italië kende natuurlijk ook de discussies over de algemene legitimiteitsproblemen van het strafrecht als beleidsinstrument. Daarnaast echter opereerde Ferrajoli binnen een maatschappelijke sfeer die nog steeds sterk getekend werd door de post-fascistische erfenis, het politieke geweld uit de jaren zeventig en tachtig, en het geweld waarmee diverse misdaadorganisaties zich dagelijks manifesteerden.

Aan de ene kant was er dan de wildgroei aan repressieve maatregelen en bijzondere wetgeving, die de overheid sinds de jaren zeventig in het kader van het terrorismebeleid en de mafiabestrijding had uitgevaardigd: uiterst brutaal en gemilitariseerd politieoptreden, voorlopige  hechtenis die tot acht jaar kon duren, ruime toepassing van pentitismo (‘bekeerlingen’ die als kroongetuige optraden), gevangenisstraffen van gemakkelijk honderd jaar, werkelijke levenslange dwangarbeid, een keten van carceri di massima sicurezza waarin elk idee van resocialisatie per definitie onzin was.

Anderzijds zagen Ferrajoli en andere linkse juristen, waaronder een meerderheid van Magistratura Democratica, nog wel heil in strafrechtelijke maatregelen tegenover sexueel geweld, racisme, internationale fraude of ecologische vernielingen en natuurlijk tegen de georganiseerde misdaad (mafia, camorra, ‘ndrangheta). De mafia, die toen steeds meer werd beschouwd als een staat in de staat, of zelfs als de echte vormgever van de Italiaanse staat, was voor kritische juristen een katalysator van tegenstrijdigheden. Vlak na het congres van Magistratura Democratica in de lente van 1991, verklaarde bijvoorbeeld iemand als ex-rechter en toenmalig parlementslid Carlo Palermo dat men druggebruikers niet mocht vervolgen, maar dat men de kleine straatdealers wel hard moest aanpakken. Die konden immers slechts opereren doordat ze verbonden waren met de mafia. Het (spook)beeld van de mafia was in een aantal linkse analyses zo dominant geworden, dat men daarmee zonder moeite kon pleiten voor het ondergraven van de garanties in de strafprocedure, alleen maar om er voor te zorgen dat mafiosi minder gemakkelijk zouden ontkomen. Dat ook het kleine grut, de kruimeldieven en de zakkenrollers, slachtoffer zouden worden van een anti-mafia strafrecht, werd geaccepteerd met de vaststelling dat ook dat kleine grut slechts kon werken mits toestemming van de georganiseerde criminaliteit in zijn of haar wijk.

Het is een benadering, die ook leek te passen bij Latijns-Amerikaanse en Spaanse politieke verlangens, waarbij mensen vanuit de recente erfenis van een dictatuur streefden naar een rechtsstaat naar West-Europees model, en waarin het strafrecht op de eerste plaats bescherming zou bieden tegenover de staat, het grootkapitaal of de georganiseerde criminaliteit. Op die manier sloot Diritto e ragione aan bij de toenmalige discussies over instrumentaliteit en rechtsbescherming, repressie en emancipatie door het strafrecht.

Recht en rede(n)

Diritto e ragione omvat vijf grote delen, opgebouwd rondom de centrale vragen of en waarom straffen, verbieden en (ver)oordelen en wanneer en hoe straffen, verbieden en (ver)oordelen in het moderne strafrecht. Het strafrecht dat Ferrajoli wil verdedigen, is inderdaad bij uitstek modern. Het is gebaseerd op principes die voortkomen uit de liberale juridische traditie van de Verlichting: ‘de strikte legaliteit, de materialiteit en de schadelijkheid van het misdrijf, de persoonlijke verantwoordelijkheid, de tegensprekelijkheid en het vermoeden van onschuld’. (Alle citaten die volgen komen uit het boek, in mijn vertaling.) Zo’n strafrechtsysteem, dat bestaat uit de wettelijke definitie van strafbare deviantie en de gerechtelijke reactie daarop, moet dus noodzakelijk ook materiële en formele garanties inhouden. De mate waarin een strafrechtsysteem minder of meer deze principes in acht neemt, bepaalt zijn plaats op de schaal tussen autoritaire staat en rechtsstaat.

Niettegenstaande de heterogeniteit van de filosofieën en theorieën waaruit het moderne strafrecht voortkomt, is er volgens Ferrajoli toch een duidelijk ‘epistemologisch schema’ ontstaan, om strafbare deviantie vast te stellen met een maximum aan rationaliteit en duidelijkheid over het te verwachten oordeel. Dat is de garantistische kwaliteit van dit ‘ideale en in grote mate ideologische model’ van het moderne strafrecht: beperking van de strafmacht en bescherming van de persoon tegen willekeur. ‘Strafrecht is de techniek van definiëring, vaststelling en repressie van deviantie’, die zich uit door beperkingen en dwang ten aanzien van mogelijke devianten en van wie daarvan verdacht wordt of ervoor veroordeeld is. (Het valt mij nu op dat Ferrajoli in 1989 in die meer dan duizend bladzijden maar acht keer verwijst naar Foucault. Die had nochtans in 1975 zijn ophefmakende en invloedrijke Surveiller et punir. Naissance de la prison gepubliceerd. Daarin beschreef hij hoe de techniek van definiëring, vaststelling en repressie van deviantie zich vrijwel volledig buiten het strafrecht had ontwikkeld.)

Tot hier toe weinig nieuws dus, maar dit was slechts de allereerste paragraaf. In de meer dan tweehonderd genummerde paragrafen die volgen, verdeeld over 63 hoofdstukken, gaat Ferrajoli uitgebreid in op de theoretische en praktische onderbouwingen en uitbreidingen van dit ideaal, op de theoretische en praktische ondermijningen ervan en op de actualisering van dit strafrecht uit de Verlichting tot een theorie en praktijk van het garantisme voor/in de hedendaagse (Italiaanse) staat.

Aan de werking van het strafrechtssysteem zijn drie soorten beperkingen opgelegd, bepaald in termen van misdrijf, straf en procedure. Dat zijn de ‘kosten’ van het strafrecht; ze wegen niet alleen op de schuldigen, maar ook op de onschuldigen. Iedereen is immers onderworpen aan de beperkingen in handelingsvrijheid die de strafwet oplegt. Maar niet iedereen, en ook niet alleen de overtreders van de wet, krijgt te maken met de andere beperkingen: de procedure en de straf. Niet iedereen: want velen ontsnappen aan het proces en zeker aan de straf. Niet alleen de overtreders: want er zijn ook veel onschuldigen die, door de onvermijdelijke onvolkomenheden van het strafrechtsysteem, lijden onder de werking van bijvoorbeeld de voorlopige hechtenis of justitiële vergissingen. Aan de prijs van het strafrecht, die door de wetgever is vastgesteld, voegt zich dus de zeer hoge prijs van het onrecht (un altissimo costo di ingiustizia) dat veroorzaakt wordt door de concrete werking van elk strafrechtsysteem. 

Het is dan zaak door een minimalisering van het strafrecht te komen tot een maximalisering van de rechtsstaat. Garantismo penale is dus niet alleen een doelstelling, maar ook een methodologisch principe. De perfecte realisatie van een garantistisch model kan men zien als een ‘liberale utopie’, en als streefdoel vormt het dan ook een ‘limiet’; in de praktijk kan een strafrechtsysteem dus slechts een bepaalde ‘graad van garantisme’ bereiken. Tegelijkertijd, omdat het model grotendeels grondwettelijk gesanctioneerd wordt in de meeste moderne staten, kan het ook gebruikt worden als toetsingscriterium voor de graad van geldigheid of legitimiteit van de strafrechtelijke instellingen en praktijken.

Eerder dan naar het Duitse concept Rechtsstaat, verwijst het begrip stato di diritto bij Ferrajoli naar het Angelsaksischerule of law. Hij kiest dus voor een systeem van sterke, of strikte, of substantiële legaliteit, waar elke macht beperkt moet zijn door de wet, die er niet alleen de vorm, maar ook de inhoud van bepaalt. Tegelijk kan een rechtsstaat zichzelf maar waarmaken, als ze streeft naar een zo scherp mogelijk onderscheid tussen het recht en andere waarde- of beoordelingscriteria (zoals moraal of de natuur). De rechtspraak speelt voor de legitimiteit van de rechtsstaat een cruciale rol, maar alleen voor zover er sprake is van een rigoureuze scheiding der machten. Alleen zo kan er immers een werkelijk knooppunt ontstaan van legitimiteit en waarheid, terwijl dat tegelijk dan weer het politieke fundament is van de moderne scheiding der machten.

De rechterlijke macht vervult een functie die fundamenteel verschilt van andere rollen van de overheid. Haar taak houdt immers een cognitieve activiteit in die, hoewel de keuzen en de beslissingen gerechtvaardigd worden op pragmatische en subjectieve criteria, toch steeds verwijst naar ‘het zoeken van de objectieve waarheid’. Dit betekent niet dat hier sprake zou kunnen zijn van objectiviteit zoals bij wetenschappelijke waarheid. ‘Het recht is een menselijke constructie, en het kan zelf de voorwaarden en criteria uitwerken voor de rechtvaardiging van de beslissingen die het als geldig aanvaardt. Het is juist een kunstmatig linguïstisch universum dat, doordat het aangepaste technieken van formulering en toepassing van de wetten op de beoordeelde feiten stipuleert, kan toestaan dat oordelen zich baseren op beslissingen over de waarheid als die technieken tenminste toelaten de oordelen te bekrachtigen of te ontkrachten door middel van logische en empirische toetsing, zodat ze zoveel mogelijk onttrokken worden aan vergissingen en willekeur. ‘  Op ‘het juridische terrein is dit dan de opdracht van het garantismo penale: ‘zulke technieken uitwerken op het theoretische vlak, ze bindend maken op het normatieve vlak en er de effectiviteit van verzekeren op het praktische vlak.’

Of  een bepaald strafrechtsysteem garantista oftewel cognitivo oftewel di stretta legalità is, kan men toetsen aan de hand van tien axioma’s, die evenveel fundamentele principes van de rechtsstaat uitdrukken. De axiomata worden geformuleerd in een aantal bekende Latijnse maximen (Nulla poena sine crimine, Nullum crimen sine lege, enzovoort tot Nulla probatio sine defensione), die  onder meer de principes van legaliteit, noodzakelijkheid, materialiteit, schuld en tegensprekelijkheid weergeven. Deze ‘spelregels’ van het moderne strafrecht werden overwegend uitgewerkt in het denken over natuurrecht van de zeventiende en achttiende eeuw, waar ze geformuleerd werden als politieke, morele of natuurlijke beperkingen van de absolutistische strafmacht. Doordat ze later in een of andere vorm overgenomen werden in de meeste moderne constituties, kunnen ze nu worden beschouwd als de juridische principes van de rechtsstaat.

Een algemene theorie van het garantisme bevat veel meer dan dit. De belangrijkste vooronderstelling daarbij blijft echter de scheiding tussen recht en moraal, ‘en meer in het algemeen tussen zijn en moeten’. Die scheiding moet volgens Ferrajoli leiden tot enerzijds een ‘interne’ benadering, die op basis van de principes van de rechtsstaat komt tot een democratisch rechtsmodel en een politieke filosofie van de staat; anderzijds een ‘externe’ benadering, waarin mensenrechten, ongehoorzaamheid, verzet en sociale verandering een inspiratie zijn voor en een vertaling vinden in een staat van diritto penale minimo.

Strafrecht en sociale controle

Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale kan je amper echt bespreken. Uit de enorme rijkheid aan constructies, ideeën, theorieën en kritieken kan ik er enkele slechts aanstippen. Dat kan nauwelijks een beeld geven van wat het boek biedt. Als denkoefening is het fascinerend. Ferrajoli heeft duidelijk een zwak voor de analytische filosofie en zijn werk is van een systemische rigiditeit en volledigheid die absoluut indrukwekkend is. Die benadering kan wat raar  aandoen vandaag (in 1991 dus), op een ogenblik dat de analytische filosofie vrijwel verdwenen lijkt en het een hachelijke zaak is geworden te denken dat een mens alles ( in ieder geval zijn/haar wereld) kan benoemen en ordenen. Ferrajoli heeft echter zijn categorieën zo verfijnd dat je er toch een heel eind mee komt. Typisch hiervoor is zijn uitgebreide analyse van de verschillende soorten autoritaire staat waarheen je evolueert, afhankelijk van de combinaties van rechtsstaatprincipes die je in min of meerdere mate loslaat. Telkens wanneer je weer een laag dieper bent gekomen in je lectuur, en je denkt ‘o ja, nu is het duidelijk; deze analyse is complex maar helder’ , gaat Ferrajoli nog een stapje verder om weer nieuwe onvermoede onderscheidingen aan te brengen.

Evenmin ligt er een probleem in de waarden die de auteur verdedigt in zijn ordening van maatschappelijke en juridische processen. Een pleidooi voor meer mensenrechten en minder strafrecht is, ook in de Nederlandse of Belgische context, van eminent belang. ‘… de graad van rechtswaarborgen in het Italiaanse strafrechtsysteem is zeker hoog, als men kijkt naar de constitutionele principes, terwijl hij is gedaald tot een zeer laag niveau, wanneer men de effectieve praktijk beschouwt’, schrijft Ferrajoli. Een belangrijk element in het afglijden van Italië naar een ‘autoritair model’ is de proliferatie geweest van politiebevoegdheden en noodwetgeving. Wanneer men dan bekijkt wat er in de afgelopen jaren in Nederland is verzonnen in het kader van de strijd tegen de georganiseerde en de kleine criminaliteit, dringt een aantal parallellen zich op: van voorgenomen en uitgevoerde herzieningen in het gerechtelijk vooronderzoek en de strafprocedure (telefoontap, pseudokoop en infiltratie, anonieme getuigen, de regeling anonieme verdachten, uitbreiding van dwangmiddelen) tot een systematisch groeiende duur van gevangenisstraffen en de installatie van Extra Beveiligde Inrichtingen met een penitentiair regime dat er eigenlijk op gericht is dat iemand die daar verblijft nooit meer in ‘de maatschappij’ kan worden losgelaten. Een stevig theoretisch onderbouwd pleidooi voor meer respect voor de mens(elijkheid) in juridische processen van sociale controle is noch in Italië, noch in Nederland overbodig. Bovendien zie je vandaag in 2025 hoe in verschillende democratieën het strafrecht steeds meer wordt ingezet tegen politieke tegenstanders van het regime. Door een beroep te doen op een vaag en ideologisch begrip als terrorisme, worden stakersposten, plegers van burgerlijke ongehoorzaamheid of zelfs critici van de Israëlische massamoorden in Palestina strafrechtelijk vervolgd.

Een probleem stelt zich wel bij Ferrajoli’s analyse van de rol van het strafrecht in de hedendaagse mechanismen van sociale controle. Ik weet ook wel dat zelfs voor één van de belangrijkste toenmalige theoretici van sociale controle, Stanley Cohen, het hele begrip behoorlijk problematisch was geworden. Toch is het begrip ‘sociale controle’ natuurlijk nog wel degelijk te gebruiken binnen een systeembenadering. Ferrajoli, die zelf schrijft over het strafrechtsysteem en een politie-subsysteem of een noodwetgevings-subsysteem, zal er wel geen bezwaar tegen hebben dat het strafrecht beschouwd wordt als een instrument van controle in/voor sociale (sub)systemen. Nog sterker dan toen geldt vandaag (1991 en 2025) wat Marx en Engels al wisten: in de resem technieken ter bevestiging en handhaving van de bestaande sociale en economische orde is het strafrecht een marginaal fenomeen. Sociaal en privaatrecht, maar veel meer nog moderne media, mode, publiciteit, welzijnswerk of consumptiedrang zijn prominente factoren geworden in overlevingsstrategieën van complexe sociale systemen of een spektakelmaatschappij.

Anderzijds is het bereik van het strafrecht juist veel groter dan het eigenlijke terrein van conflicten dat het formeel bestrijkt. Ferrajoli formuleert de belangen die op het spel staan in het strafrecht zo: ‘Men begrijpt (…) hoe centraal de plaats is die het strafrecht heeft bij de kenschets van een juridisch stelsel en van het politieke systeem waarvan het de uitdrukking is. In de strafrechtelijke (be)handeling manifesteert zich – in pure staat en op de meest directe en conflictuele manier – de verhouding tussen staat en burger, tussen openbare macht en privé vrijheid, tussen sociaal verweer en individuele rechten. Het probleem van de legitimatie of rechtvaardiging van het strafrecht verwijst bijgevolg radicaal (in zijn wortels) naar de vraag zelf van de legitimiteit van de staat, van wiens soevereiniteit de macht om te straffen, die zelfs kan gaan tot het ius vitae ac necis, zonder twijfel de meest gewelddadige uitdrukking is, het hardst ingrijpt in de fundamentele belangen van de burger en het meest vatbaar is om te ontaarden in willekeur.’ Ferrajoli pleit dan voor een minimum aan strafrecht met een maximum aan rechtswaarborgen. Hij grijpt daarvoor terug naar de inspiraties die het moderne strafrecht bij zijn ontstaan kenmerkten (en die voor sommigen het emancipatorische karakter ervan uitmaken): beperking van de willekeur van de vorst of de staat door het vastleggen van materiële en formele waarborgen voor de burgers.

Daardoor is hij echter wel verplicht een aantal fundamentele kenmerken van het strafrecht uit de tijd van de Franse Revolutie te verdedigen, zoals het onderscheid tussen norm en deviantie, het recht van de staat om vast te stellen wat deviantie is, en de mogelijkheid om devianten te straffen. De auteur verdedigt dan wel een ‘cognitivistisch’ model van strafrechtelijke waarheidsvinding, dat gebaseerd is op principes van strikte legaliteit en tegensprekelijke procedure, maar dat gaat pas echt gelden vóór de rechter. Op dat ogenblik gaat het er nog slechts om vast te stellen of er deviantie ten aanzien van de norm was, en of dat ook gepaard ging met schuld, verantwoordelijkheid, verwijtbaarheid of culpa in het algemeen. Zijn sterke geloof in rationaliteit dwingt hem daarbij tot de doelstelling de ‘objectieve waarheid’ te ontdekken van/door het strafproces. Maar, zelfs als er een objectieve waarheid (en ik neem aan dat dat hier meteen ook ‘eenduidig’ betekent) zou zijn, dan gaat het om een waarheid uit het verleden. De straf, die daar echter meteen aan verbonden wordt, is wel degelijk het heden of de toekomst en het verband tussen misdaad en straf wordt daarmee nog niet gelegitimeerd.

Bovendien houdt zelfs meer rationaliteit in het strafrechtsysteem de cognitieve en politieke versimpeling in stand, die ontstaat wanneer men een probleem construeert als misdrijf. Er treedt een cognitieve simplificatie op, doordat het probleem wordt teruggebracht tot een verhouding tussen dader en slachtoffer, waarbij die rollen bepaald worden volgens vaste, vooraf vastgelegde criteria (hoe rationeel of garantistisch ook). Politiek gezien wordt van een object van bijvoorbeeld sociale, economische of gezondheidspolitiek een voorwerp gemaakt van criminele politiek. Dat impliceert dan weer dat, wanneer men de ‘slachtoffers’ wil beschermen, men zal moeten ingrijpen tegen de ‘daders’, terwijl tegelijkertijd de toekenning van verantwoordelijkheid individueel is; sociale, culturele of politieke achtergronden verdwijnen en de verantwoordelijkheid wordt geprivatiseerd. Het lijkt daarbij wel alsof de auteur het wereldbeeld waarin straf het onrecht herstelt niet in vraag kan stellen, terwijl men toch mag aannemen dat Ferrajoli op de hoogte is van de omvangrijke literatuur in Italië over het problematische van de begrippenparen norm/deviantie en deviantie/straf in wat nu eens een diffuse cultuur, dan weer een complexe samenleving of het postindustriële tijdperk wordt genoemd. Daarnaast is het maar de vraag of de staat moet gaan bepalen wat norm en deviantie inhouden. Studies in rechtspluralisme suggereren dat het juist zinnig en verantwoord is om in andere sociale verbanden omgangsvormen en codes voor aanvaardbare en onaanvaardbare gedragingen en situaties uit te onderhandelen.

Tenslotte is er al vaker gewezen op de ‘koloniserende’ kracht die het recht in het algemeen en strafrecht in het bijzonder uitoefenen ten aanzien van maatschappelijke fenomenen. Daarbij komt dat uit talloze criminologische studies sinds de jaren dertig de sterke indruk ontstaat dat straffen of strafrecht niet werkt om sociaal ongewenst gedrag te voorkomen.

Misschien is deze kritiek niet helemaal eerlijk, want Ferrajoli geeft overwegend (maar ook soms expliciet niet) een systeem-interne kritiek op het strafrechtsysteem. Daarbij legt hij het accent zeer zwaar op het strafrecht als gecodificeerde beperking van de willekeur van de overheid. Dat heeft er dan weer toe geleid dat hij kritiek op de drie functies die vaak als typisch worden toegekend aan het strafrecht (algemene en speciale preventie, symbolische ordening van de goederen of waarden die in een bepaalde collectiviteit beschermenswaardig zijn, opvoeden) in belangrijke mate heeft verdrongen.

Wellicht kon hij ook niet anders. Net als vele andere Italianen, Spanjaarden en Latijns-Amerikanen, is Ferrajoli het vaak in belangrijke mate eens met de kritisch-criminologische of abolitionistische kritiek op het strafrecht(systeem) – al is zijn weergave van Hulsmans standpunten niet altijd helemaal correct. Daar voegen zij echter meteen aan toe, dat het voor hen op dit ogenblik op de eerste plaats belangrijk is dat ze een strafrecht hebben en dat het beter is als ‘deviant’ voor de rechter te verschijnen dan op straat neergeschoten te worden of te ‘verdwijnen’.

De vraag die zich hier opdringt, is die van de overgang van pre- naar postmodern. Als men de vergelijking met de overgang van absolutisme over modern kapitalisme/moderne democratie/modern strafrecht naar postindustrieel kapitalisme/spektakelmaatschappij/(dus) crisis van het strafrecht aanhoudt, duikt hier weer een belangrijk probleem op van het politieke postmodernisme. Kan een maatschappij die uit een absolutistisch geregeerde overlevingseconomie komt, de stap zetten naar een sociaal systeem dat gebaseerd is op respect voor complexiteit en differentie, zonder eerst die periode door te maken van rationaliteit, humanisme, modern kapitalisme, democratie en strafrecht, die voor West-Europeanen de ‘moderne tijd’ betekent? Luigi Ferrajoli lijkt zich deze vraag niet te stellen; Diritto e ragione is juist een poging om een modern principieel strafrecht te verdedigen, dat wil zeggen een strafrecht zonder de aberraties die de moderne tijd daarin in de praktijk heeft aangebracht.